律師觀點分析

本案被告人侯某某為A公司業務員，A公司實際為國內多個現貨原油和現貨貴金屬平臺會員單位的居間商。候某某所在的業務部門收集客戶信息資料與客戶聯系，再以直播、夸大客戶收益發送虛假盈利截圖、包裝指導老師等手段吸引客戶到上述現貨交易平臺進行開戶入金，再介紹對接指導老師指導客戶進行交易，意在造成客戶虧損。A公司實際經營受益人從上海C交易中心有限公司交易平臺下屬會員單位處，以居間報酬、傭金等形式獲取返還資金共計人民幣3160余萬元。被告人侯某某經手的客損六十幾萬元，個人從中非法獲利人民幣6萬余元。案發后，侯某某家屬代為退出人民幣6萬元。檢察機關認為侯某伙同他人以非法占有為目的，虛構事實騙取他人財物、數額特別巨大，并以詐騙罪對侯某提起公訴。如果該控訴成立，那么侯某某將面臨10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產的嚴厲處罰。昶興刑辯團隊的方來紅主任運用刑事辯護技巧準確地找到了辯護突破口，據理力爭為侯某某爭取改詐騙罪為非法經營罪，最終法院以非法經營罪對侯某某判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣六萬元。

一、基本案情

2014年12月，楊某某、王某某注冊成立上海A投資有限公司（以下簡稱A公司），主要從事企業教育培訓工作。2016年3月，楊某某、王某某為從事大宗商品的現貨交易，成立上海B投資管理有限公司（以下簡稱B公司）。楊某某、王某某以B公司名義與上海C交易中心有限公司等多家交易平臺的會員單位簽訂居間協議，成為會員單位的下屬居間商，發展客戶到上述交易平臺開戶進行金屬、油等物資的現貨交易。

B公司成立后，楊某某、王某某仍以A公司的名義對外招募工作人員及招攬客戶。A公司設有“網絡部”、“行政部”、“財務部”、“洪金所”、“合財九號”、“車意融”等部門，“洪金所”、“合財九號”、“車意融”部門系業務團隊，業務團隊內有部門負責人，指導老師、組長、業務員等工作人員。其中，“網絡部”負責搭建公司網站、網絡維護、設備維修、宣傳推廣及客戶信息資料收集等工作；各業務因隊分別開設視頻直播間或者音頻直播間，指導老師通過直播講授現貨交易的操作技術、行情等內容吸引客戶到上述現貨交易平臺從事現貨交易；業務員根據“網絡部”收集的客戶信息資料與客戶聯系；采用夸大客戶收益發送虛假盈利截圖、包裝指導老師等手段，吸引客戶到上述現貨交易平臺進行開戶交易，再介紹對接指導老師指導客戶進行交易。

具體交易流程為：客戶經指導老師、業務員介紹在現貨交易平臺網站進行線上開戶，填寫個人信息并綁定個人銀行卡，交易平合經審核將平臺賬號發送給客戶，客戶向賬號內注入資金進入交易平臺資金專用賬戶，隨后即可根據當前的商品報價設定數量進行相應商品的買入賣出，在交易平臺上進行集中虛擬交易，進而隨著價格變化各自產生虧損、盈利，客戶僅須投入一定比例的保證金即可進行全額交易。交易平臺根據會員單位名下客戶的整體盈虧情況與會員單位進行結算，扣除費用后返還給會員單位客戶交易產生的手續費、虧損等，會員單位根據B公司名下客戶的整體盈虧情況扣除相關費用后再返還給B公司。

2016年5月至12月,楊某某、王某某在經營A公司、B公司期間，從上海C交易中心有限公司交易平臺下屬會員單位處，以居間報酬、傭金等形式獲取返還資金共計人民幣3160余萬元。

被告人侯某某于2016年6月進入A公司工作擔任業務員，至2017年1月5日被公安機關抓獲，到案后如實供述了自已的罪行。期間，被告人侯某某個人從中非法獲利人民幣6萬余元。案發后，被告人侯某某家屬代為退出人民幣6萬元。

辯護人：方來紅律師，無錫昶興律師事務所主任

二、辯護思路

方來紅主任認為：辦理詐騙罪案件，可以用到很多刑事辯護技巧。其中，罪與非罪、此罪與彼罪是首先考慮的要素。本案辯護要點：被告人侯某某的行為應構成非法經營罪，不構成詐騙罪。

（一）被告人侯某某及A公司的行為不是單純的居間行為，而是與代理商共同經營行為。

根據B公司與上海C交易中心有限公司等交易平臺下屬會員單位簽訂的《居間合同》第五條第15款約定：“乙方在每半月與甲方結算時，若出現該月虧損情況，需按乙方承擔的利潤比例來分攤”。B公司（乙方）與會員單位上海H金屬有限公司（甲方）簽訂的《居間協議書補充協議》約定：甲方產生盈利或發生虧損，乙方同意按90%的比例分配紅利、承擔虧損。由此可見，B公司與會員單位之間的法律關系名為居間，實為聯合經營。B公司不但參與經營，還承擔會員單位90%的經營風險。如果是單純的居間商，不可能承擔委托人的主要經營風險。

（二）被告人的上述經營行為應屬于變相期貨交易，構成非法經營罪。

1、涉案交易平臺進行的交易名義上雖為燃料油、白銀現貨，實為變相期貨交易，理由如下：

（1）本案所涉交易參與者主要目的不是轉移商品所有權，而是從燃料油、白銀價格變動中獲得投機利益，符合變相期貨的目的要件。

（2）交易對象為燃料油、白銀合約，且除價格等條款外，其他條款相對固定，符合標準化合約的特征。

（3）交易方式為集中交易。集中交易包括集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式。

根據證監會《關于認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》的認定標準及中國證券監督管理委員會辦公廳關于變相期貨交易有關事宜的復函等相關規定，本案被告人參與的交易活動為變相期貨交易。

2、A公司開發客戶進行的交易活動實質為組織期貨交易的活動，而未經國家有關主管部門批準，是非法經營的行為。

（三）被告人侯某某的行為不構成詐騙罪

詐騙罪基本結構是：行為人虛構事實、隱瞞真相――被害人陷入錯誤認識――基于認識錯誤處分財產――行為人獲得財產、被害人遭受財產損失。根據刑法理論，構成要件之間存有刑法上的因果關系，才能構成犯罪。因此，并非行為人“虛構事實”或者“隱瞞真相”就會必然導致他人遭受財產損失。在現貨交易犯罪類案件中，若虛擬交易平臺，不在經過政府部門批準的交易場所交易，或者通過修改交易軟件系統軟件數據，惡意造成滑點現象甚至操縱行情，屬于隱瞞事實，造成客戶虧損，而且兩者之間具有直接的因果關系，此種情形下，構成詐騙罪沒有異議。但本案中的涉案人員及所屬公司與客戶之間并不存在上述情況，本案涉案人員及所屬公司與投資者之間存在的“對賭關系”、提供所謂“反向操作”策略、營銷包裝等情形，辯護人認為其僅僅構成民事欺詐，并不屬于刑法上的詐騙行為。

涉案人員所屬公司與客戶的“對賭關系”是交易所開展分散式柜臺交易制度設計的必然結果，本質上客戶下單，會員單位反向接單，其中一方虧損另外一方就盈利，二者幾乎是零和博弈。全國范圍內的合法現貨商品交易場所大多是采取現行的帶有“對賭性質”的交易模式?！皩€關系”并不必然導致客戶虧損及會員單位盈利。另外，本案背后的交易中心均經過有關部門審核通過，其所指向的都是真實的交易。因此，認定會員單位隱瞞對賭關系構成詐騙實在牽強。

關于分析師反向喊單。從分析師角度來說，分析師在直播室作出的行情分析數據來源于兩方面：一是基于國際行情運用K線技術，分析原理和趨勢；二是基于市場上各項經濟數據以及其他市場信息。這些來自國際市場的行情數據，無法預測和掌控，分析師并不比客戶享有過多的信息優勢。分析師通過自己分析后，判斷出行情趨勢，然后面對客戶時，給出自認為反向的行情。分析師給出的行情顯然并不必然會與真實行情相反，因為分析師自認為判斷正確的行情是其主觀判斷，而不是確定的結果，即正向行情分析師也無法確定。而詐騙罪中的虛構事實是虛構與客觀事實相反的事實，并不包括行為人不能控制、存在偶然性及對將來事實的預測。

分析師的反向喊單和身份信息的包裝，其行為更加符合欺詐的行為特征而不是詐騙行為。分析師的行為只能影響客戶的判斷，而不能必然導致客戶遵循分析師的建議?？蛻糁幸灿胁糠秩擞礊槊髯C。

綜上所述，辯護人認為根據罪刑法定原則，刑事罪名有著嚴格的構成要件，在對本案中現貨交易參與者的行為性質認定時，應當嚴格按照犯罪構成要件進行評價，不能為了配合打擊違規行為而隨意擴大追究刑事責任的范圍，特別是不能隨意擴大追究刑事責任主體的范圍。

故被告人侯某某不構成詐騙罪，而是構成非法經營罪，

（三）被告人侯某某系從犯，違法所得已退出，無前科劣跡，建議對其從寬處罰。

三、案件結果

最終法院全部采納了辯護人方來紅律師當庭提出的被告人侯某某構成非法經營罪及建議對其從寬處罰的辯護意見和理由。判決被告人侯某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣六萬元。

四、辦案心得

近兩年來，與現貨交易平臺關聯的刑事案件集中爆發，從全國范圍來看，辦案機關對于此類型案件的理解差異較大，較早的判例有浙江省新昌縣人民法院（2015）紹新刑初字第597號案件，一審以詐騙罪判處，二審紹興中院改判為非法經營罪（2016浙06刑終362號）。有的地方，公安機關對于此類案件不予處置，認為不構成刑事案件，投資人只能通過民事訴訟的方式尋求救濟。

縱觀既有判例，平臺案件主要分為兩類：一類是不經政府批準（凡使用“交易所”字樣的交易場所，除經國務院或國務院金融管理部門批準的外，必須報省級人民政府批準），直接架構偽現貨平臺，后臺數據可以人為控制，其數據完全與國際國內市場無關，或者利用軟件惡意修改數據，人為操縱行情，從而造成客戶虧損，非法占有他人錢財，此類案件應構成詐騙。第二類是現貨平臺經政府批準成立，采用集中交易方式進行交易，包括集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商（一級、二級代理商）等交易方式。其中做市商的居多，自己即是客戶的交易對手，相互間是零和博弈關系，此類案件應構成非法經營罪，但目前全國各地判決尺度不一，這也正是律師體現價值的機會。